法不能向不法让步：正当防卫制度的准确适用与未来发展

来源 | 检察日报正义网

近日，结合最高法、最高检、公安部联合印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，针对办案实践中在防卫时机把握、防卫限度认定等方面仍存在的困惑，检察日报社主办、人民检察杂志社承办了正当防卫“三人谈”，邀请法学专家和实务界人士就正当防卫相关问题进行研讨，以推动正确理解和准确适用正当防卫制度。

“三人谈”研讨嘉宾：

◆ 陈兴良 北京大学博雅讲席教授、博士生导师

◆ 陈璇 中国人民大学法学院副教授、博士生导师

◆ 王勇 “守望正义--新时代最美检察官”称号获得者江苏省苏州市人民检察院副检察长

◆ 主持人：王渊 《人民检察》主编助理

◆ 文稿统筹：华炫宁 《人民检察》编辑

问题一：作为一种对他人法益造成实质损害的行为，您认为正当防卫合法化或者作为出罪事由的依据和理论基础是什么？

陈兴良：关于正当防卫的正当性根据，法益保护说认为，正当防卫从整体上说，是制止不法侵害、保护合法权益的一种行为，因此不具备法益侵害性，并由此获得正当性根据。法益保护说的反面是法秩序维护说，其认为正当防卫之所以不构成犯罪，主要是出于维护法律秩序的需要。从法条规定来看，我国刑法中的正当防卫有三种类型：一是为保护本人合法利益的正当防卫，也就是所谓的自卫型正当防卫；二是为保护他人合法利益的正当防卫，属于紧急救助行为；三是为保护国家和公共利益的正当防卫。上述三种正当防卫的正当性根据并不完全相同。第一种正当防卫是为保护本人人身权利和财产权利，其正当性根据在于权利保护，也即在个人合法权利受到侵害的情况下，行为人完全有权利对不法侵害进行防卫。第二种正当防卫实际上属于见义勇为。第三种正当防卫是出于保护国家和公共利益的需要，具有鼓励公民和犯罪作斗争的价值导向。此外，在犯罪构成要件体系中，正当防卫是一种正当化的出罪事由，作为一种违法阻却事由来讨论的。
陈璇：应明确正当防卫不是一种专属于刑法领域的单纯出罪事由，而是由全体法秩序（各部门法）所共享的赋权事由。赋权事由的特点在于，它使公民在例外情形中获得了损害他人法益的权利，与此相对应，遭受法益损害的一方负有忍受义务。基于此，关于正当防卫的合法性根据，需要说明两个问题：其一，为什么针对不法侵害所实施的反击行为是一种权利行使行为？其二，为什么正当防卫较之于其他赋权事由，如紧急避险、公民扭送权等，具有显著的强势性和凌厉性？对此，可从以下方面理解：一是权利的防御机能。根据宪法第33条第2款的规定，公民在法律面前一律平等。人与人之间的平等关系，是以公民能够通过强力将来犯者驱逐出自己所辖之权利空间，从而宣示他人对自己不享有优越地位和支配特权为前提的。权利若无相应的防御权作为后盾，则形同虚设；自由若无反击权作为保障，则法律不过是一纸空文。二是侵害人自陷风险。侵害人完全知道：一方面，从自然本能上，遭受侵害的公民会进行抗争和反击；另一方面，从法律规范上来说，国家容许公民捍卫自身权利。既然侵害人是在对风险有确切认知的情况下自愿置身于可能受到反击的风险之中，那么他的法益在自陷风险的限度内便不再值得保护。
王勇：我国刑法关于正当防卫目的的规定包含“保护本人权利、他人权利、国家利益和公共利益”。从比较法的视野看，其他国家关于正当防卫的规定主要是为保护本人利益的自卫型正当防卫。从我国司法实践中各地发生的典型案例看，目前认定较多的正当防卫也主要是自卫型正当防卫，个人认为，自卫型正当防卫在司法实践中应该更加大胆地适用。
法不能向不法让步——正当防卫“三人谈”（上）
问题二：“法不能向不法让步”的内涵是什么？司法人员需要从哪些方面着力，才能在司法实践中切实贯彻这一理念？

陈兴良：“法不能向不法让步”这句法律格言和我们的法治国家建设进程密不可分。就这句法律格言的含义来讲，其涉及法与不法的对立。防卫行为和侵害行为这对矛盾，实际上是法与不法、正与不正的关系，这是认识正当防卫的一个基本前提。正当防卫和紧急避险不一样，紧急避险是牺牲较小的合法权益来保护较大的合法权益，也就是说所牺牲的权益是合法的，只是在紧迫情况下，基于法益权衡而采取的一种不得已措施。但正当防卫是防卫人受到了不法侵害，侵害行为属于不法，防卫行为具有正当性。也即，作为一种正当性权利，法律鼓励公民积极行使正当防卫权。所以，用“法不能向不法让步”这种思想理念指导司法机关正确适用正当防卫制度，具有非常重要的意义。
陈璇：“法不能向不法让步”最早由德国著名刑法学家贝尔纳（Berner）于19世纪中叶提出，其本意是指一项权利没有必要向侵害这一权利的行为屈服，任何一项权利的背后都自然而然地包含着一项防御性的反制权，包含着对侵犯该权利的行为进行反抗和驱逐的权利。但任何理念要在法律实践中得以贯彻都离不开对法律的解释。为更好地理解“法不能向不法让步”这一理念，需要对正当防卫的成立要件作更为合理的解释。个人认为，可以从以下两个方面理解：其一，在存在不法侵害的情况下，除非这种侵害表现为侵犯债权或属于较为轻微的行政违法行为等，不能轻易地要求公民放弃防卫权，如要求公民面对不法侵害时选择逃跑、躲避等行为方式；其二，在防卫限度的把握上，应摆脱基本相适应说（该说认为，正当防卫的必要限度是指，防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果要大体相当。否则，构成防卫过当）的束缚。
王勇：“法不能向不法让步”的理念对一线司法人员来说更多的是启迪和引领作用。以前，司法实践中正当防卫案件认定较少，一个很重要的原因是司法人员将正当防卫和紧急避险混为一谈，认为行为人只有穷尽所有救济手段（如躲避、逃跑、报警等）后才能选择防卫。“法不能向不法让步”的理念在一定程度上扭转了部分司法人员的思想偏差，使其敢于认定正当防卫。
但另一方面，不能狭隘、片面地理解“法不能向不法让步”这一理念。不能仅看所谓的“不法侵害”发生时一瞬间“法”与“不法”的对比，应系统、整体地看待整个案件，结合案件发生的起因、过程及行为人的一贯表现等作出综合判断。如果行为人的行为不具备正义性，不是为了保护正当、合法利益而实施所谓的防卫行为，就不能认定为正当防卫。问题三：如何理解“不法侵害”？对过失导致的侵害、对违法行政行为能否防卫？

陈兴良：首先，从理论上来说，不法侵害中的“不法”应当指一种客观的不法行为，并不需要考虑侵害人的主观心态，也无需考虑侵害人有无责任能力等。当然，这种客观不法行为必须具有紧迫性。对于不同的不法行为，其对紧迫性的要求也有所不同。关于对违法行政行为能否防卫，从逻辑上来说，只要受到了不法侵害，就可以进行防卫，但是针对不同情形的侵害行为，所采取的防卫行为在限度把握上应该有所区别。其次，关于“不法侵害”是仅指侵害行为，还是也包括侵害状态，这个问题涉及如何理解“正在进行的不法侵害”。通常来说，对于那种即时性的暴力侵害行为，防卫人进行防卫没有争议。但在某些情况下，不法侵害是一种状态，如非法拘禁中，拘禁的状态一直持续，此时除防卫人人身自由受到限制以外，侵害人并没有对防卫人进行具体的侵害。个人认为，这种情况仍然可以进行防卫。因为不法侵害既可以是即时的，也可以是持续的。综上，在正当防卫构成要件的理解上，需要重点把握两点：一是侵害行为需具有不法性，防卫人只能对不法侵害行为进行防卫。二是侵害行为需具有紧迫性。
陈璇：首先，“不法侵害”中的“不法”包括过失侵害。对于违法行政行为是否可以防卫，可以确定的是，违法行政行为当然属于不法侵害。但是，这种不法侵害又具有一定特殊性，因为行政行为本身具有公定力。所谓行政行为的公定力，是指具体行政行为一经作出，不论是否合法，均被推定为合法有效，并要求所有国家机关、社会组织或者个人予以尊重的一种法律效力。基于此，个人认为：一是对于重大违法的行政行为，根据行政诉讼法第75条的规定属于无效行政行为的，自始不具有公定力，故行政相对人可对其进行正当防卫。二是对于一般违法的行政行为，根据行政诉讼法第70条的规定属于可撤销的行政行为，如果存在行政诉讼、行政复议等有效公力救济途径的，则行政行为具有公定力，行政相对人的防卫权被“冻结”；但如果缺少公力救济机制，或者事后救济无法挽回损失的，则行政行为的公定力不复存在，行政相对人仍可行使防卫权。三是对于轻微程序违法的行政行为，根据行政诉讼法第74条第1款第2项的规定属于仅被确认违法但不予撤销的情形，此时行政行为仍具有公定力。由于该类行政行为不会对行政相对人的实际利益造成影响，故难以满足正当防卫的前提要件。所以，此种情况下，行政相对人自始不享有正当防卫权。其次，不法侵害并不是指任何一种法益侵害事实，而是专指侵害行为。在继续犯中，如在非法拘禁或者绑架案中，由于违法行为和不法状态同时处于持续状态中，自然可以对拘禁者或者绑架者实施正当防卫。但是，如果只有单纯的不法状态而没有违法行为，则不能实施防卫。
王勇：对违法行政行为进行防卫应严格把握、慎重对待。只有在行政行为严重违法，且具有暴力性、攻击性和紧迫性等特征时，才可以考虑正当防卫的成立空间。如果违法行政行为仅对财物造成损害，可通过事后救济渠道解决的，原则上不能行使防卫权。个人认为，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条所规定的“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行”是指犯罪尚未得逞。这种情形下，不法侵害人没有离开现场，不法侵害人尽管物理意义上控制了财物，但被害人并没有彻底丧失对财物的控制。由于此时不法侵害仍在进行中，被害人可以行使防卫权，采取追赶、阻击等措施追回财物。
法不能向不法让步——正当防卫“三人谈”（中）
问题四：如何看待防卫时间的司法判断标准，对于因认识错误导致的假想防卫等情况，如何认定和进行责任分担？

陈兴良：假想防卫实际上是对正当防卫的起因条件认识错误引起的，也就是说客观上并不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，因而对他误认为存在的不法侵害实行防卫，造成他人伤亡的情形。假想防卫具有正当防卫的外观，但实际上并不属于正当防卫。因为正当防卫只能针对现实客观存在的不法侵害实施，如果不法侵害根本不存在，行为人对他误认为存在的不法侵害进行了所谓的防卫，这种行为本身就是一种不法侵害，此类案件在司法实践中比较多。
根据认识错误理论，对于假想防卫，可以排除犯罪故意，不能认定为故意犯罪。至于行为人是否应当承担过失责任，要看行为人对侵害行为主观上有无过失。如果有过失，按照过失犯罪处理；如果主观上无过失，就属于意外事件，不应当承担责任。
陈璇：《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》采取“事前判断标准”，强调要“立足防卫人防卫时的具体情境”，认识到防卫人在急迫情境下认识和行动能力往往会有不同程度的削弱，故对于正当防卫的判断不能强人所难。但是，个人认为，并不是正当防卫的所有成立条件都要奉行“事前判断标准”。正当防卫的成立条件大体可以分为两大类：一是前提条件；二是行为条件。对于前提条件，即是否存在正在进行的不法侵害的判断，应坚持“事后判断标准”。而对于行为条件即侵害行为是否结束以及防卫行为是否明显超过必要限度等的判断，应坚持“事前判断标准”。
王勇：司法实践中，由于防卫人一般是在极度紧张、恐惧情况下实施的正当防卫，对当时的具体情境完全可能出现误判。鉴于此，个人认为，即使不法侵害的程度比较轻，但只要不法侵害客观存在，就不能成立假想防卫。客观上有无不法侵害行为，是质的区别，而不法侵害行为是强还是弱，只是量的区别。
关于事后对不法侵害人继续攻击的行为是否属于正当防卫，这涉及正当防卫的一体化判断。一体化判断应当以时间空间发生中断，不法侵害人彻底丧失攻击能力为标准。如果时间空间没有发生中断，不法侵害人还有可能继续实施不法侵害，这种情况下就不能认为不法侵害已经结束，防卫人仍享有防卫权，不能认为防卫人属于事后防卫。
陈兴良：从时间上来看，正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施，如果不法侵害已经终止，就不能防卫。不法侵害终止有几种情况，包括不法侵害人已经死亡或者丧失侵害能力等。但由于正当防卫是在一种很激烈的情况下进行的，在当时的特定情况下，防卫人可能无法准确判断不法侵害人是否确实已丧失侵害能力。也就是说，对于不法侵害人是否已丧失侵害能力，防卫人在判断上可能出现认识错误，误以为侵害人还会对其造成侵害，基于对自己人身安全的考虑，防卫人可能会继续对不法侵害人实施暴力打击等。此时，如果打击时间连续或比较接近，可以认为这种认识错误具有一定合理性，也即，防卫人的防卫行为不能认定为事后防卫，其防卫行为仍在防卫时间内。
理论上的事后防卫指的是，防卫人已经非常清楚地认识到不法侵害已经终止，而基于一种报复心理，对已经丧失侵害能力的不法侵害人继续进行打击。实践中，对于这种在时点上能够明确区分开来的事后报复行为，应认定为事后防卫。
问题五：实践中，司法机关要准确地判断防卫限度，应当注意运用何种判断方法、着重考虑哪些因素？

陈兴良：个人认为，防卫过当包括结果过当和行为过当，二者同时满足才构成防卫过当。不能简单地认为只要造成了重伤或死亡结果就认为构成防卫过当。此外，防卫过当的认定中还需注意一点，即涉正当防卫案件中，防卫人受到突如其来的暴力侵害，精神高度紧张，生理上处于一种应激状态，因此很难对客观状态进行理性、准确的判断，在防卫限度上也不可能有很精准的把握。这种情况下，如果行为人是由于惊恐，对现场情境产生误判从而导致防卫过当，此时也不应该承担刑事责任。

综上，对于防卫过当，应认识到它是在正当防卫的特殊情况下出现的一种特殊犯罪，因此在一定程度上应减免行为人的刑事责任。

陈璇：关于防卫限度的把握，司法实践中需要重点注意以下四点：第一，应将明显超过必要限度和造成重大损害分立为两个独立的要件，且二者对防卫过当的成立缺一不可。也即，单纯的损害结果对于认定防卫是否过当并无“一锤定音、一票肯定”的地位，成立防卫过当，首先必须要求防卫手段本身明显超过必要限度。如此一来，能够从根本上防止以死伤结果认定防卫过当的积弊。第二，关于何为防卫手段超过必要限度。决定防卫行为是否处于必要限度之内的关键在于，防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少。因此，超过必要限度，只能是指防卫行为超出为制止侵害所必要的范围，而不是指防卫行为在强度上高于侵害行为。第三，判断是否明显超过必要限度，应综合考虑多种因素。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对判断防卫限度需要考虑的因素作了比较全面的列举。个人认为，需要着重注意以下两个方面：一是“人数”因素；二是危险升高的可能性。2019年，浙江省杭州市检察院对于“盛春平正当防卫案”的处理中，已突出强调了“攻防双方的人数对比”这一因素在防卫限度判断中的重要性。第四，应从民法和刑法两个维度综合考量。结合民法典和刑法规定来看，民法上的防卫过当和刑法上的防卫过当，其成立条件不尽相同：前者是“超过必要限度造成不必要的损害”，而后者是“明显超过必要限度造成重大损害”。由此可见，可罚的防卫过当的成立条件比一般违法的防卫过当的成立条件要更为严格。

陈兴良：正当防卫不仅在刑法中有规定，在民法中也有规定。刑法中的正当防卫保护的是比较重大的人身和财产利益；对于比较轻微的不法侵害，只能采取民法中的正当防卫。

法不能向不法让步——正当防卫“三人谈”（下）问题六：关于正当防卫制度，下一步还需要加强哪些方面的研究，以更好地指导、回应司法实践？
陈兴良：办理正当防卫案件，理念转变很重要，同时细化规则也很重要，未来应进一步健全正当防卫的适用规则，以指导司法人员正确认定和区分正当防卫与非正当防卫，正当防卫与防卫过当。理论研究方面，未来应立足于司法实践，尤其应结合《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》和指导性案例进行研究，紧密联系司法实践，促进正当防卫理论的发展。
陈璇：一是需充分发挥指导性案例的作用。正当防卫案件案情纷繁复杂，需要综合考虑的因素众多，往往“细节决定性质”，一个变量的不同就足以影响行为整体的合法性。作为具有普遍指导性的适用规则，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不可能为千差万别的正当防卫案件直接提供现成的认定方法。从司法解释确定若干适用规则，到司法人员真正实现个案公正、合理裁断，还有相当大的空间。目前最高司法机关发布的指导性案例比较集中在防卫限度认定等正当防卫的个别要件阐述上，对于防卫挑拨、不法侵害开始时间点的确定等问题，应加大解释力度。因此，未来应加大指导性案例的下发力度，为司法人员全方位理解适用正当防卫制度提供借鉴和指导。二是正当防卫的条款规定还有进一步完善的空间。例如，当防卫过当是在行为人慌乱、恐惧等情绪支配下实施之时，是否存在阻却责任的空间，防卫人是否可以就此免责。1997年刑法修改时，有观点曾提出应增设“情绪性出罪事由”或者免罚事由，但当时立法机关出于种种考虑没有采纳。现在看来，在正当防卫的条款中增加上述规定具有一定的必要性。
王勇：目前，关于正当防卫的相关法律规定和司法解释已经比较健全，司法机关应当用好现有法律规定和司法解释，不断增强法律解释能力。除此之外，还需要细化完善具体规则，如公安机关应树立全面侦查的意识，全面收集行为人有罪无罪、罪轻罪重等证据。再如，关于检察官客观公正义务的落实，应要求检察机关在办理人身伤害类正当防卫案件中查清案件发生的背景和起因等要素。不仅要查清案件发生时某个“点”的事实，更要查清该事实的前因后果，查清整个线、整个面的事实。只有建立案件事实强制性查清机制，才能把客观公正义务真正落实落细到案件办理中。更为重要的是，司法人员在办理正当防卫案件时，应统筹考虑天理、国法、人情，通过具体的个案彰显公平正义。

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责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 张文硕

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